La fiducie-sûreté et les procédures collectives
La reine des sûretés face aux procédures collectives
Laurent Verdes – Avocat fiduciaire au Barreau de Paris – 26 octobre 2026
« La fiducie, reine des sûretés » — l'expression, consacrée par la pratique, n'est pas une formule creuse. Depuis son introduction en droit français par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, la fiducie-sûreté s'est révélée être, dans les situations de défaillance du débiteur, l'outil de garantie le plus robuste et le plus efficace qui soit.
La fiducie est définie par l'article 2011 du Code civil comme « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ». La fiducie est régie par les articles 2011 à 2030 du Code civil, complétés, pour la fiducie-sûreté, par les articles 2372-1 à 2372-5 (sûretés mobilières fiduciaires) et articles 2488-1 à 2488-5 (sûretés immobilières fiduciaires). Ce dernier corpus forme un sous-régime spécifique, car, contrairement à la fiducie-gestion dont l'article 2029 du Code civil prévoit l'extinction au décès du constituant personne physique, la fiducie-sûreté ne s'éteint pas par le décès de l'emprunteur constituant, ce qui en renforçait singulièrement l'utilité en matière de garantie.
Le contrat de fiducie implique deux à quatre acteurs : le constituant (celui qui transfère les actifs), le fiduciaire (avocat, établissement de crédit ou entreprise d'assurance, qui détient juridiquement les biens dans un patrimoine séparé), le bénéficiaire (le créancier garanti, qui peut aussi être le constituant lui-même dans la fiducie-gestion) et, le cas échéant, le tiers protecteur (chargé de veiller au respect des intérêts du constituant).
La singularité de la fiducie-sûreté tient à ce que la garantie ne repose pas sur un droit réel accessoire — comme l'hypothèque ou le gage — mais sur un transfert de propriété des actifs garantis dans un patrimoine d'affectation distinct. Ce cloisonnement patrimonial est le fondement de sa résistance quasi-absolue aux procédures collectives. L'article 2025 du Code civil pose la règle cardinale : sans préjudice des droits des créanciers titulaires d'un droit de suite antérieur et hors les cas de fraude, « le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine ». Le patrimoine fiduciaire est donc, par principe, insaisissable par les créanciers de la procédure collective du constituant.
Cette note propose un parcours complet de la fiducie-sûreté à travers les différentes étapes du traitement des difficultés des entreprises : la conciliation (I), la sauvegarde et le redressement judiciaire (II), la liquidation judiciaire (III), et enfin la procédure collective du fiduciaire lui-même (IV).
I. La fiducie dans le cadre de la procédure de conciliation
La procédure de conciliation, régie par les articles L. 611-4 à L. 611-16 du Code de commerce, est une procédure préventive et confidentielle destinée à permettre à un débiteur confronté à des difficultés avérées ou prévisibles — sans se trouver en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours — de trouver un accord amiable avec ses créanciers principaux, sous l'égide d'un conciliateur désigné par le président du tribunal.
Contrairement aux procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, la conciliation n'est pas une procédure judiciaire : elle ne génère ni arrêt des poursuites individuelles ni dessaisissement du dirigeant. Sa discrétion en fait un outil précieux pour préserver la réputation de l'entreprise en difficulté.
L'accord trouvé peut, au choix des parties, être constaté par le président du tribunal — auquel cas il conserve un caractère strictement confidentiel — ou homologué par le tribunal, ce qui le rend public mais lui confère des effets particulièrement protecteurs.
A. Le privilège de new money (article L. 611-11 du Code de commerce)
L'homologation ouvre droit à l'un des mécanismes les plus puissants du droit des entreprises en difficulté : le privilège de conciliation, communément appelé privilège de new money. L'article L. 611-11 du Code de commerce dispose que les personnes qui, dans le cadre d'un accord homologué, « consentent de nouveaux apports en trésorerie ou fournissent un nouveau bien ou service en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise » bénéficient d'un rang privilégié en cas de procédure collective ultérieure.
Art. L. 611-11 C.com. (extrait)
Les personnes qui consentent, dans l'accord homologué, de nouveaux apports en trésorerie ou qui fournissent un nouveau bien ou service en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise débitrice et sa pérennité, sont payées, pour le montant de ces apports, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l'article L. 622-17 et au II de l'article L. 643-8.
Ce rang privilégié est d'une intensité remarquable. En cas de procédure collective ultérieure, les créanciers de conciliation ne sont supplantés que par les frais de justice et le superprivilège des salaires, tels que définis respectivement aux articles L. 622-17 et L. 643-8 du Code de commerce. En pratique, ils passent avant les créanciers munis d'hypothèques, de gages ou de nantissements, ce qui est considérable.
De surcroît, en présence d'un plan de sauvegarde ou de redressement adopté postérieurement, ces créanciers bénéficient d'une protection renforcée : ils doivent être payés dès l'arrêté du plan et ne peuvent se voir imposer ni délais de paiement ni remises de dette.
Enfin, l'homologation de l'accord fige le point de départ de la cessation des paiements : il est interdit de faire remonter la date de cessation des paiements avant la décision d'homologation. Les actes accomplis dans le cadre de l'accord homologué sont ainsi définitivement à l'abri des nullités de la période suspecte.
B. Le « combo » privilège de new money + fiducie-sûreté
Les créanciers apportant des fonds frais dans le cadre de la conciliation peuvent renforcer encore leur position en sollicitant, concomitamment, la mise en place d'une fiducie-sûreté sur des actifs identifiés de la société débitrice. La condition essentielle est l'existence d'une proportionnalité entre le montant apporté et la valeur du bien placé en fiducie, conformément à l'exigence générale de proportionnalité des sûretés posée par l'article 2314 du Code civil.
La combinaison est redoutable : le privilège de new money garantit un rang de paiement supérieur en cas de défaillance ultérieure, tandis que la fiducie-sûreté permet une réalisation immédiate et extra-judiciaire de l'actif garanti sans subir les contraintes des procédures collectives, comme nous le verrons en détail dans la section II. Le créancier bénéficiaire de cette double protection n'a quasiment aucun risque de perte en capital.
La pratique a également développé une variante collective : si plusieurs créanciers apportent des fonds frais simultanément, une fiducie-gestion commune peut être mise en place pour les représenter collectivement, contrôler la bonne utilisation des fonds apportés et gérer les actifs mis en garantie, avec désignation d'un fiduciaire-avocat en charge de la coordination.
II. La fiducie dans la procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire
L'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire produit, à l'égard des créanciers ordinaires, une série d'effets paralysants : arrêt des poursuites individuelles (art. L. 622-21 C.com.), interdiction des paiements des dettes antérieures (art. L. 622-7 C.com.), suspension des voies d'exécution. Contre cette vague d'interdictions, la fiducie-sûreté constitue un rempart singulier et efficace. Ses interactions avec la procédure collective méritent cependant d'être examinées avec précision, car elles varient selon que le bien fiduciaire a ou non été laissé à la disposition du constituant.
A. Nullités de la période suspecte et fiducie
La période suspecte est la période courant entre la date de cessation des paiements (fixée par le jugement d'ouverture) et le jugement lui-même. Durant cette période, les actes du débiteur peuvent être frappés de nullité s'ils ont porté atteinte aux droits des créanciers.
Art. L. 632-1 I, 8° C.com. (extrait)
Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants : [...] Tout contrat de fiducie et tout avenant à un tel contrat, s'ils ont pour effet d'affecter des biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire à titre de garantie, lorsque ces biens ou droits sont affectés en garantie de dettes contractées antérieurement à cet acte.
La règle posée par l'article L. 632-1, I, 8° du Code de commerce est claire : la fiducie conclue en période suspecte pour garantir des dettes antérieures est nulle de plein droit. Mais si la fiducie garantit des dettes concomitantes à sa constitution — c'est-à-dire nées simultanément — la nullité ne s'applique pas. C'est pourquoi la fiducie-sûreté constituée en garantie d'un crédit accordé en même temps est à l'abri de cette nullité.
Il importe par ailleurs de souligner que la date retenue est celle de la constitution du contrat, et non celle de son enregistrement fiscal (obligatoire dans le délai d'un mois selon l'article 2019 du Code civil). Le praticien doit donc être vigilant sur l'antériorité effective du contrat par rapport à la cessation des paiements.
La fiducie peut être rechargeable (art. 2372-5 et 2488-5 C.civ.). Lorsque des biens placés dans le patrimoine fiduciaire sont remplacés par d'autres actifs en période suspecte, le mécanisme de la subrogation réelle neutralise la nullité : tout se passe comme si les biens de remplacement avaient été dès l'origine dans le patrimoine fiduciaire. C'est l'un des avantages techniques majeurs de la rechargement fiduciaire face aux sûretés classiques.
B. L'absence d'arrêt des poursuites : l'atout décisif de la fiducie-sûreté
L'un des effets les plus spectaculaires de la fiducie-sûreté en procédure collective est son immunité face à l'arrêt des poursuites individuelles. Alors que tous les créanciers munis d'hypothèques, de gages ou de nantissements se voient interdire toute action en réalisation de leurs sûretés dès l'ouverture de la procédure, le bénéficiaire d'une fiducie-sûreté peut, en principe, réaliser librement son droit, c'est-à-dire s'attribuer le bien fiduciaire ou le faire vendre pour être désintéressé, y compris pour le paiement de créances antérieures à l'ouverture.
Cette efficacité s'explique par la nature juridique du droit du bénéficiaire : il ne se prévaut pas d'une créance mais d'un droit de propriété (fiduciaire) sur des actifs qui ne font pas partie du patrimoine du débiteur. L'arrêt des poursuites de l'article L. 622-21 ne peut frapper un droit de propriété.
Art. L. 622-7 C.com. (extrait)
Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture [...]. Toutefois, le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifié par la poursuite de l'activité.
Cette disposition de l'article L. 622-7 du Code de commerce constitue un mécanisme de sauvegarde pour le débiteur : lorsque le bien fiduciaire est indispensable à la poursuite de l'activité, le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à payer la dette garantie pour obtenir le retour du bien dans son patrimoine. C'est une forme de rachat de la sûreté permis par le tribunal, dans l'intérêt de la continuité d'exploitation.
C. La convention de mise à disposition : exception et jurisprudence
L'article L. 622-23 du Code de commerce constitue la principale atténuation à la toute-puissance de la fiducie-sûreté en procédure collective. Lorsque le bien fiduciaire a été laissé à la disposition du constituant en vertu d'une convention de mise à disposition, le fiduciaire ne peut pas appréhender le bien tant que cette convention est en vigueur.
Art. L. 622-23 C.com.
Les dispositions des articles L. 622-13, L. 622-19 et L. 622-21 s'appliquent aux conventions en vertu desquelles des biens ou droits nécessaires à l'activité de l'entreprise ont été transférés dans un patrimoine fiduciaire et dont le débiteur assure le maintien, l'exploitation ou l'usage, que ce transfert ait eu lieu à titre de garantie ou à toute autre fin.
La convention de mise à disposition n'est pas un contrat en cours au sens de l'article L. 622-13 du Code de commerce. Elle n'est pas soumise au régime de la continuation des contrats. Cependant, par renvoi exprès de l'article L. 622-23, elle suit les mêmes effets que les contrats en cours : tant qu'elle est en vigueur, le fiduciaire est tenu de la respecter et ne peut récupérer le bien. La fiducie-sûreté est ainsi paralysée le temps de la convention, ce qui constitue une protection procédurale réelle pour le débiteur en procédure collective.
La qualification de la convention est donc déterminante. Un important arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux du 18 décembre 2023 en a précisé les contours. Dans cette affaire, la gestion des biens immobiliers fiduciés — et notamment l'encaissement des loyers — avait été laissée au constituant, via un mandat d'assistance du fiduciaire. Le débiteur en redressement judiciaire a tenté de faire requalifier ce mandat d'assistance en convention de mise à disposition, afin de paralyser la réalisation de la fiducie.
Les juridictions bordelaises ont rejeté cette analyse. La mise à disposition implique une véritable attribution du bien pour les besoins de l'activité, distincte d'un simple mandat de gestion au nom du fiduciaire. La vigilance dans la rédaction de ces conventions est donc essentielle : une clause ambiguë peut conduire à une requalification au détriment du créancier.
Il est également possible de prévoir que la convention de mise à disposition soit rémunérée — par exemple par le versement d'un loyer fiduciaire mensuel. Dans ce cas, le non-paiement de cette redevance peut fonder une résiliation de la convention, ce qui libère le fiduciaire de son obligation de maintien à disposition et lui permet de récupérer les actifs.
D. La déclaration de créance du bénéficiaire
La question de la déclaration de créance est une source fréquente d'erreur pratique. La doctrine majoritaire distingue selon la situation de la garantie :
Sans convention de mise à disposition : le bien fiduciaire est entre les mains du fiduciaire et le bénéficiaire créancier peut le réaliser directement. Dans ce cas, la déclaration de créance n'est pas obligatoire. Le créancier peut faire vendre le bien ou se l'attribuer sans passer par la discipline collective.
Avec convention de mise à disposition : le bénéficiaire est tenu de déclarer sa créance au passif de la procédure collective dans les délais légaux. S'il entend participer aux distributions éventuelles pour la fraction de créance non couverte par la sûreté, la déclaration est impérative. Le défaut de déclaration entraîne l'inopposabilité de la créance à la procédure (art. L. 622-26 C.com.), sans toutefois affecter la validité de la sûreté fiduciaire elle-même.
E. La fiducie-sûreté et le plan de sauvegarde ou de redressement
L'article L. 626-33 du Code de commerce traite du sort des créanciers bénéficiaires d'une fiducie-sûreté dans le cadre de la consultation des créanciers en vue de l'adoption d'un plan. Ces créanciers sont consultés individuellement, en dehors des comités de créanciers, pour la part de leur créance assortie de la sûreté fiduciaire. Cette exclusion se justifie par leur position particulière : ils ne sont pas de simples créanciers soumis à la discipline collective mais des propriétaires d'actifs.
Art. L. 626-33 C.com.
Les créanciers bénéficiaires d'une fiducie constituée à titre de garantie sont consultés par le mandataire judiciaire conformément aux modalités prévues au présent article pour la part de leur créance couverte par la sûreté. Ils sont exclus des comités pour cette part.
1. Fiducie sans convention de mise à disposition
En l'absence de convention de mise à disposition, le bénéficiaire conserve la pleine maîtrise de son droit : il peut réaliser la sûreté à tout moment, indépendamment du plan adopté et de ses délais. Le plan de sauvegarde ou de redressement ne lui est pas opposable pour la part de sa créance couverte par la fiducie. Il est dans une situation analogue à celle du créancier titulaire d'un droit de rétention effectif.
2. Fiducie avec convention de mise à disposition
En présence d'une convention de mise à disposition, la situation est plus nuancée : la fiducie est paralysée pendant la phase d'exécution du plan. Le bénéficiaire ne peut pas réaliser son droit tant que le plan est en cours. Il se trouve dans une position d'attente — contrainte, mais temporaire.
Cependant, une protection essentielle lui est garantie : le plan ne peut lui imposer ni délai de paiement ni remise de dette. Il sera payé intégralement, selon le calendrier prévu, sans subir les sacrifices imposés aux créanciers chirographaires ou même aux créanciers munis de sûretés classiques.
Plus remarquable encore : si le premier plan est résolu et qu'une nouvelle procédure de redressement est ouverte, l'article L. 622-23 du Code de commerce n'est applicable qu'une seule fois. La fiducie-sûreté ne peut plus être neutralisée par un second plan. Le bénéficiaire recouvre alors la libre réalisation de son droit, quelle que soit l'existence ou non d'une convention de mise à disposition. C'est là l'un des avantages les plus significatifs de la fiducie-sûreté par rapport aux sûretés classiques.
F. La fiducie et le plan de cession
Le plan de cession est l'issue procédurale par laquelle l'activité du débiteur est cédée à un repreneur. La liste des contrats pouvant être cédés au cessionnaire sans l'accord des cocontractants est fixée par l'article L. 642-7 du Code de commerce. Or, ni le contrat de fiducie ni la convention de mise à disposition ne figurent sur cette liste. La conséquence est majeure.
Art. L. 642-7 C.com. (extrait)
Le jugement qui arrête le plan de cession emporte cession des contrats de crédit-bail, des contrats d'assurance en cours, des contrats de travail, des contrats d'agence commerciale et de tout autre contrat nécessaire au maintien de l'activité, à l'exception des contrats conclus en considération de la personne du débiteur.
La fiducie n'étant pas listée à l'article L. 642-7, la convention de fiducie ne peut pas être cédée au cessionnaire sans l'accord exprès du bénéficiaire. En pratique, si le cessionnaire souhaite bénéficier du bien fiduciaire, il devra obtenir l'accord du fiduciaire (et donc du bénéficiaire) pour la cession de la convention. À défaut, le fiduciaire est fondé à demander au tribunal la résolution de la convention de mise à disposition pour récupérer le bien fiduciaire.
Cette position est considérablement plus favorable que celle du crédit-bailleur, dont le contrat figure à la liste de l'article L. 642-7 et peut donc être imposé au cessionnaire sans son accord. Le bénéficiaire de la fiducie-sûreté est, dans la logique du plan de cession, assimilé au créancier titulaire d'un droit de rétention : il n'est pas contraint par les décisions du tribunal dans l'organisation du plan de cession.
III. La fiducie dans la procédure de liquidation judiciaire
La liquidation judiciaire, prononcée lorsque le redressement est manifestement impossible, est la procédure dans laquelle la fiducie-sûreté déploie ses effets avec le plus d'éclat. Le contraste avec la situation des créanciers hypothécaires ou nantis — soumis à la discipline collective de la liquidation — est saisissant.
A. Réalisation immédiate de la fiducie-sûreté
L'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire permet au bénéficiaire d'une fiducie-sûreté de récupérer immédiatement le bien fiduciaire, qu'il existe ou non une convention de mise à disposition. En effet, les règles sur les contrats en cours de l'article L. 641-11-1 du Code de commerce — permettant au liquidateur de poursuivre un contrat pendant la durée de la liquidation — ne s'appliquent ni au contrat de fiducie ni à la convention de mise à disposition. Ces conventions ne sont pas des contrats en cours au sens de la procédure collective.
Art. L. 641-11-1 C.com. (extrait)
Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture ou du prononcé d'une liquidation judiciaire. [...] Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux conventions de mise à disposition visées à l'article L. 622-23.
La solution est donc définitive : le bénéficiaire peut s'attribuer le bien ou le faire vendre dès le prononcé de la liquidation, sans avoir à attendre l'issue de la procédure, sans participer au concours des créanciers, et sans subir les délais et incertitudes d'une réalisation judiciaire. Le liquidateur n'a aucun droit sur les actifs fiduciaires.
En cas de vente du bien fiduciaire pour un prix supérieur au montant de la créance garantie, le boni de réalisation — c'est-à-dire le surplus — revient dans le patrimoine du débiteur en liquidation et est intégré à l'actif de la procédure au profit de l'ensemble des créanciers (art. 2372-3 C.civ.). Ce mécanisme évite un enrichissement injustifié du créancier bénéficiaire et préserve les droits des créanciers chirographaires.
B. Le cas particulier de la fiducie-gestion : extinction et restitution automatique
La fiducie-gestion, dans laquelle le constituant est également le seul bénéficiaire, fait l'objet d'un régime particulier en cas de liquidation judiciaire. Ce régime, issu de l'article L. 641-9 du Code de commerce lu en combinaison avec l'article 2029 du Code civil, conduit à une solution radicale.
Art. 2029 C.civ.
Le contrat de fiducie prend fin par la réalisation du but poursuivi ou par l'arrivée de son terme. Il prend fin également par la mise en liquidation judiciaire ou, lorsque le constituant est une personne physique, par son décès, à moins que le contrat n'ait été conclu à titre de garantie.
Lorsque le constituant est placé en liquidation judiciaire et qu'il est le seul bénéficiaire de la fiducie-gestion, le contrat de fiducie prend fin immédiatement et les biens fiduciaires retournent automatiquement dans son patrimoine propre, donc dans l'actif de la liquidation. Cette règle vise à prévenir les montages consistant à placer des actifs en fiducie-gestion pour les soustraire frauduleusement au gage des créanciers. Elle est la manifestation directe du principe de l'article 2025 alinéa 2 du Code civil qui, en cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, permet aux créanciers d'agir sur le patrimoine du constituant.
Cette règle ne s'applique cependant qu'à la fiducie-gestion pure (constituant = seul bénéficiaire). La fiducie-sûreté, par définition, a été expressément exclue du champ de l'article 2029 par le législateur : la sûreté ne s'éteint pas par le décès du constituant ni par sa mise en liquidation judiciaire — ce qui est parfaitement cohérent avec sa fonction de garantie.
IV. L'hypothèse d'une procédure collective frappant le fiduciaire
L'hypothèse, moins fréquente, d'une défaillance du fiduciaire lui-même soulève des questions importantes quant à la protection des actifs détenus dans le patrimoine fiduciaire et à la continuité de la mission.
A. L'insaisissabilité du patrimoine fiduciaire par les créanciers du fiduciaire
L'article 2024 du Code civil est sur ce point d'une clarté absolue : en cas de procédure collective frappant le fiduciaire, le patrimoine fiduciaire est totalement à l'abri. Les biens détenus en fiducie ne font pas partie de l'actif du fiduciaire et ne peuvent donc pas être saisis par ses créanciers, qu'il s'agisse de créanciers personnels ou de créanciers de la procédure collective.
Art. 2024 C.civ.
Sans préjudice des droits des créanciers du constituant titulaires d'un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie et hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.
Ce cloisonnement est symétrique à celui qui protège le patrimoine fiduciaire contre les créanciers du constituant. Le patrimoine fiduciaire est un îlot hermétique que ni les créanciers du constituant ni ceux du fiduciaire ne peuvent atteindre, sauf s'ils sont créanciers nés de la gestion ou de la conservation des actifs fiduciaires eux-mêmes.
B. Le remplacement du fiduciaire : continuité de la mission
La défaillance du fiduciaire ne doit pas emporter la fin de la mission fiduciaire. L'article 2027 du Code civil prévoit le mécanisme de remplacement :
Art. 2027 C.civ.
En cas de disparition ou d'empêchement du fiduciaire, le constituant ou le bénéficiaire peut demander en justice la désignation d'un fiduciaire provisoire, ou en solliciter un nouveau auprès du tribunal.
En pratique, en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire du fiduciaire, le bénéficiaire ou le constituant peut solliciter le remplacement du fiduciaire par désignation judiciaire, afin d'assurer la continuité de la gestion des actifs fiduciaires. Cette faculté protège les deux parties de la mission : le constituant dont les actifs sont détenus en fiducie, et le bénéficiaire dont la garantie doit être préservée.
En cas de liquidation judiciaire du fiduciaire, la situation est plus délicate : la liquidation met fin prématurément au contrat de fiducie. Pour anticiper ce risque, le contrat de fiducie devrait systématiquement prévoir une clause de continuation avec un fiduciaire successeur désigné à l'avance ou nommé par le juge. C'est une clause de bonne pratique que le praticien ne saurait négliger.
Conclusion
L'examen de la fiducie-sûreté à travers le prisme des procédures collectives confirme amplement le qualificatif de « reine des sûretés » que la pratique lui a attribué. Là où l'hypothèque, le gage et le nantissement subissent de plein fouet l'arrêt des poursuites, la suspension des voies d'exécution, les délais du plan et l'incertitude de la réalisation judiciaire, la fiducie-sûreté résiste à presque toutes ces contraintes.
Ses forces sont multiples et complémentaires : le principe d'insaisissabilité du patrimoine fiduciaire (art. 2025 C.civ.), l'immunité face à l'arrêt des poursuites, la liberté de réalisation extra-judiciaire même pour les créances antérieures, la résistance au plan de cession (art. L. 642-7 C.com.), et la capacité à regagner sa pleine efficacité si un premier plan échoue. Associée au privilège de new money de la conciliation, elle forme la combinaison de garanties la plus puissante du droit français.
Ses faiblesses sont connues et circonscrites : la vulnérabilité aux nullités de la période suspecte en cas de constitution pour garantie de dettes antérieures (art. L. 632-1 C.com.), et la paralysie temporaire liée à la convention de mise à disposition (art. L. 622-23 C.com.). Ces deux exceptions, si elles sont bien comprises et anticipées lors de la rédaction du contrat, peuvent être largement neutralisées.
La fiducie-sûreté n'est pas un outil sans risque. Sa constitutionalité requiert le respect de nombreuses formalités — écrit obligatoire (art. 2012 C.civ.), enregistrement fiscal dans le délai d'un mois (art. 2019 C.civ.), publicité selon la nature des biens (publicité foncière pour l'immobilier, inscription au registre des bénéficiaires fiduciaires pour les parts sociales). Toute défaillance formelle peut entraîner la nullité du contrat et la perte de la protection.
Mais pour le praticien averti — avocat, notaire, expert-comptable ou banquier — qui sait la structurer et la rédiger avec soin, la fiducie-sûreté demeure, à ce jour, l'instrument de garantie le plus robuste et le plus efficace qu'offre le droit français, notamment dans un contexte économique où la prévention et la gestion des défaillances d'entreprises occupent une place croissante dans la pratique du droit des affaires.